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• 行業(yè)動(dòng)態(tài) | 專(zhuān)業(yè)律師解讀：百度推廣算不算廣告，要不要承擔法律責任？

  

  　　鈦媒體注：繼血友病吧事件之后，因為醫療事故再一次被“捧”上了頭條，這次是關(guān)于一個(gè)青年魏則西的死亡。而后，百度再次成為眾矢之的，然而在關(guān)于百度作為一個(gè)搜索引擎，它的商業(yè)模式也頗具爭議，一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是：百度推廣不是廣告?以下為知名律師徐潛川的一篇專(zhuān)業(yè)解讀，原文標題《消失”的判決書(shū)——百度推廣到底是不是廣告服務(wù)》，經(jīng)鈦媒體編輯：

  　　一

  　　魏武揮寫(xiě)道：“百度不知道使用了什么法子，在過(guò)去的訴訟中，讓管理部門(mén)支持了它的訴求：百度推廣不是廣告?！?/span>

  　　百度也在2015年的年報里公開(kāi)聲稱(chēng)：

  　　“Our P4P services are not subject to PRC advertising laws and regulations, because PRC laws and regulations and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising. ”

  　　在中國相關(guān)的立法和司法實(shí)踐中，這基本上是一個(gè)事實(shí)。也就是說(shuō)，無(wú)論推廣的內容本身如何，百度是不用負責任。當然，更客觀(guān)的表述是：中國的立法機關(guān)和司法機關(guān)，一直認為百度推廣不是廣告服務(wù)，而是“信息檢索”的服務(wù)，對廣告內容是不承擔什么責任的。

  　　相比較而言，谷歌在美國一直承擔廣告發(fā)布者的責任。2009年，因為發(fā)布違法藥品廣告，谷歌被司法部門(mén)提起刑事訴訟，雖然Google辯稱(chēng)，這些非法醫藥廣告利用了搜索引擎的漏洞， Google認為自己是在不知情的情況下幫助違法者散播了這些廣告。但聯(lián)邦法院并未認可Google的辯解，認為谷歌要對企業(yè)發(fā)布的違反聯(lián)邦法律的的廣告負責。此案最終以谷歌接受5億元美金罰款而和解。

  　　二

  　　舊《廣告法》沒(méi)有明確互聯(lián)網(wǎng)廣告怎么規制，那我們就看看司法判例。

  　　在此前多個(gè)司法裁判中，百度推廣被認為是信息檢索技術(shù)服務(wù)，不被認為是廣告服務(wù)，因此不受《廣告法》約束。

  　　2014年，田軍偉訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵權案中，為證明百度推廣不是廣告，百度公司提交了(2010)一中民終字第20862號判決書(shū)、(2009)海民初字第26988號民事判決書(shū)、(2011)杭濱知初字第11號判決書(shū)、(2011)海民初字第10473號民事判決書(shū)，都支持了百度關(guān)于其推廣服務(wù)不是廣告服務(wù)的說(shuō)法。

  　　北京市一中院最后在該案判決中寫(xiě)道：

  　　“本院認為，百度公司系百度網(wǎng)www.baidu.com的經(jīng)營(yíng)者，用戶(hù)通過(guò)百度網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò )推廣服務(wù)時(shí)，自行注冊并選定關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣服務(wù)，用戶(hù)自行決定被鏈接網(wǎng)站的排名順序及展現方式。對于被鏈接的網(wǎng)站信息亦由用戶(hù)自行調整和控制，這一調整和控制的行為不受百度公司監督，事實(shí)上百度公司也不可能對為數龐大的推廣網(wǎng)站進(jìn)行逐一排查?！?/span>

  　　實(shí)際上也否認了百度網(wǎng)絡(luò )推廣服務(wù)作為廣告的責任。

  　　今年4月，北京高院發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權案件的審理指南》39條直接規定說(shuō)：搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價(jià)排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)。

  　　三

  　　但事情已經(jīng)起了變化。

  　　新《廣告法》去年9月份剛剛通過(guò)。其中第四十四條明確：利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)，適用本法的各項規定。

  　　新廣告法這句話(huà)很寬泛，有海納百川的感覺(jué)，但也很模糊，仍然沒(méi)有明確界定“百度推廣”這樣的行為是否屬于利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)。

  　　國家工商總局去年發(fā)布，至今仍在征求意見(jiàn)中的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監督管理暫行辦法》第三條明確了“付費搜索結果”為廣告。 其規定：本辦法所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過(guò)各類(lèi)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時(shí)通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式發(fā)布的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費搜索結果等廣告。

  　　但這一規定仍然在“征求意見(jiàn)”中。也就是說(shuō)，“百度推廣”是否屬于廣告服務(wù)，在爭議之中。

  　　四

  　　不過(guò)，即使《互聯(lián)網(wǎng)廣告監督管理暫行辦法》尚未實(shí)施，百度仍然可能要承擔相應地責任。

  　　新《廣告法》第四十五條有針對基礎服務(wù)提供者的規定：公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應當予以制止。

  　　也就是說(shuō)，即便不是廣告經(jīng)營(yíng)者，作為互聯(lián)網(wǎng)信息提供者，百度也有不發(fā)布違法廣告的義務(wù)。

  　　百度是不是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者?顯然是。

  　　2000年《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規定： 本辦法所稱(chēng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶(hù)提供信息的服務(wù)活動(dòng)。該辦法在2012年曾經(jīng)出過(guò)一個(gè)征求意見(jiàn)稿，將“提供互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)”明確為從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，且應當獲得互聯(lián)網(wǎng)信息內容主管部門(mén)許可。

  　　什么是違法廣告呢?

  　　2006年《醫療廣告管理辦法》第七條規定，醫療廣告的表現形式不得含有以下情形：

  　　(一)涉及醫療技術(shù)、診療方法、疾病名稱(chēng)、藥物的;

  　　(二)保證治愈或者隱含保證治愈的;

  　　(三)宣傳治愈率、有效率等診療效果的;

  　　(四)淫穢、迷信、荒誕的;

  　　(五)貶低他人的;

  　　(六)利用患者、衛生技術(shù)人員、醫學(xué)教育科研機構及人員以及其他社會(huì )社團、組織的名義、形象作證明的;

  　　(七)使用解放軍和武警部隊名義的;

  　　(八)法律、行政法規規定禁止的其他情形。

  　　以此對照，百度推廣上的多數醫療廣告都跑不掉。

  　　當然，這里的表述，要求百度“明知或者應知”，百度如何“明知或者應知”呢?

  　　我的理解是，這里接近避風(fēng)港原則，如果用戶(hù)或者消費者去投訴了某個(gè)推廣鏈接，那么百度就進(jìn)入了這個(gè)“明知或者應知”下的義務(wù)。這時(shí)候，百度應當去審查其推廣鏈接是否是違法廣告，如果是，應該及時(shí)處理。否則的話(huà)，按廣告法的規定，其責任是：沒(méi)收違法所得、并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

  　　五

  　　其實(shí)，我剛剛說(shuō)的不完全準確，因為法院曾經(jīng)判決，百度推廣屬于廣告行為。

  　　也是北京一中院判決的。

  　　(2013)一中民終字第9625號終審判決書(shū)中，法院判決認為：

  　　根據《廣告法》第四條第二款的規定，該法所稱(chēng)廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔費用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。

  　　本案涉及的百度推廣服務(wù)是由推廣用戶(hù)設置關(guān)鍵詞和推廣鏈接后，通過(guò)百度推廣的關(guān)鍵詞定位技術(shù)，當網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)搜索該關(guān)鍵詞時(shí)，推廣結果將以標題、描述、網(wǎng)絡(luò )鏈接的形式顯示在搜索結果首頁(yè)左側上方或各頁(yè)右側的“推廣鏈接”位置，該服務(wù)是一種有償服務(wù)并按效果收費。

  　　由于是否出現在推廣鏈接位置不完全取決于標題、描述或者鏈接的頁(yè)面是否出現該關(guān)鍵詞，百度推廣服務(wù)與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區別。

  　　本案中，結合涉案推廣鏈接的標題、描述及所鏈接網(wǎng)站的內容，其設置者的目的在于當網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)搜索“微型攝像機”時(shí)，其網(wǎng)站的鏈接和描述能出現在“推廣鏈接”位置，從而對其所銷(xiāo)售的微型攝像機等商品進(jìn)行宣傳和介紹。因此，涉案推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義，原審法院對此認定有誤，本院予以糾正。

  　　此案原告也是田軍偉。

  　　但如果你去“中國裁判文書(shū)網(wǎng)”上搜索，或者中國其他主流案例庫中搜索，你是不會(huì )搜索到這個(gè)案件的。這是我們能找到的唯一一個(gè)判決確認百度推廣屬于廣告行為的判決，而且在2013年末同期大多數案件都能查得到的情況下，這個(gè)判決無(wú)論如何也找不到。

  　　這才是讓我感到不寒而栗的事情：和百度搜索的邏輯一致，我只能看到別人讓我看的東西。